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Zabrana uskrate (odbijanja) suđenja (sudovanja, pravosuđa) i prava između slobodnopravnoga pokreta i Niklasa Luhmanna / Das Justiz- und Rechtsverweigerungsverbot zwischen der Freirechtsbewegung und Niklas Luhmann (CROSBI ID 44966)

Prilog u knjizi | izvorni znanstveni rad

Pokrovac, Zoran Zabrana uskrate (odbijanja) suđenja (sudovanja, pravosuđa) i prava između slobodnopravnoga pokreta i Niklasa Luhmanna / Das Justiz- und Rechtsverweigerungsverbot zwischen der Freirechtsbewegung und Niklas Luhmann // Zabrana uskrate pravosuđa i prava: 11. njemačko-hrvatski pravnički simpozij, Split, 27.-28. Travnja 2007. / Justiz- und Rechtsverweigerungsverbot: 11. deutsch-kroatisches Juristensymposium, Split, 27.-28. April 2007 / Pokrovac, Zoran ; Padjen, Ivan (ur.). Split: Pravni fakultet Sveučilišta u Splitu ; Hrvatska udruga za pravnu i socijalnu filozofiju, 2010. str. 371-388

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Zabrana uskrate (odbijanja) suđenja (sudovanja, pravosuđa) i prava između slobodnopravnoga pokreta i Niklasa Luhmanna / Das Justiz- und Rechtsverweigerungsverbot zwischen der Freirechtsbewegung und Niklas Luhmann

Abstract: Autor polazi od toga da je načelo zabrane uskrate suđenja općeprihvaćeno pravno načelo, da je prvu zakonsku formulaciju doživjelo u čl. 4 francuskoga Code Civil te da je u slijedećih stotinjak godina postepeno postajalo jednom od jurističkih samorazumljivosti. Proteći će cijelo stoljeće dok slobodnopravno odn. Kantorowiczevo dokazivanje teze o svenazočnosti pravnih praznina članu 4 Code Civil ne priskrbi negativnu slavu interpretirajući ga kao „monumentalni izraz” dogme o potpunosti zakona. Proći će još osamdesetak godina prije nego što zabrana uskrate suđenja doživi utjecajniju teorijskopravnu interpretaciju i to zahvaljujući Niklasu Luhmannu koji zabranu odbijanja suđenja dovodi u vezu s nastankom novovjekog materijalnog civilnog prava koje je mišljeno kao neovisno od procesa, a jamči pravnu zaštitu za sve navodne zahtjeve. Zabrana uskrate suđenja omogućava da svaki zamislivi zahtjev dođe pred sudca. Za to nema boljeg dokaza od činjenice da se sudovi u najčešćim – građanskim - postupcima bave i trebaju baviti i tužbama i tužbenim zahtjevima koji su već prima facie meritorno neosnovani i za koje već prima facie nema pravnog interesa – nepostojanje pravnog interesa sud smije i može utvrditi tek nakon što se je pozabavio nekom tužbom! U nastavku se autor osvrće na odjeke ove problematike u novijoj povijesti ex-jugoslavenske i hrvatske teorije prava. Zaključno se konstatira da je teorijskopravno obuhvaćanje ove problematike u nas tek na početku i da je dogmatskopravna obrada načela zabrane uskrate prava i suđenja potpuno izostala. Zusammenfassung: Der Verfasser geht davon aus, dass der Grundsatz des Justizverweigerungsverbotes heute ein allgemein geltender Rechtsgrundsatz ist, der zum ersten mal in Artikel 4 des französischen Code Civil gesetzlich formuliert wurde sowie dass dieser in den nächsten ca. 100 Jahren stufenweise in Vergessenheit geraten ist bzw. zu einer von jenen juristischen Selbstverständlichkeiten geworden ist, über deren Herkunft und ursprüngliche Funktion fast sich niemand mehr gefragt hat. Es sollte ein ganzes Jahrhundert vergehen bevor die freirechtliche bzw. Kantorowiczs Beweisführung der These über die Allgegenwärtigkeit von Rechtslücken dem Artikel 4 Code Civil durch seine Interpretation als einen „monumentalen Ausdruck“ des Dogma über die Lückenlosigkeit des Gesetzes, ohne seinen Entstehungskontext zu berücksichtigen, einen negativen Ruhm besorgt hat. Die deutlichsten freirechtlichen Einsichten über die Tragweite des Grundsatzes des Justizverweigerungsverbotes sind in Gustav Radbruchs Artikel „Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung. Ein Beitrag zum juristischen Methodenstreit” (1906) zu finden. Es wird gezeigt, dass Kantorowicz – allerdings erst 1925, in Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, als er sich mit der Entstehungsgeschichte des Artikels 4 Code Civil beschäftigt hat – eine neue These vorgelegt hat – dass seine Entstehungsgeschichte und spätere Interpretation die ruhmreichsten Augenblicke der Geschichte des Freirechtslehre sind. Zu Gunsten der vorgeschlagenen Interpretation geht auch der zu meist vernachlässigte Umstand, dass sich der Artikel 4 – obwohl er scheinbar eher einen prozessrechtlichen Charakter hat – in einem materiellrechtlichen Gesetzbuch findet und nicht in einer Zivilprozessordnung bzw. nicht im Code de procédure civile. Ohne Justizverweigerungsverbot wäre der Richter weiterhin dazu verurteilt, jeden Anspruch, der keinen ausdrücklichen Schutz genießt, abzulehnen oder sich an den Gesetzgeber (oder ein anderes Organ) zur Lückenfüllung und zur Beseitigung von Unklarheiten zu wenden. Eine solche Pflicht – im Geiste des postrevolutionären Mistrauens gegenüber den Richtern – hatten die französischen Richter (ab 1790) tatsächlich, aber es scheint, dass die Richter trotzdem sich nie ernstzunehmend an den Gesetzgeber gewandt haben. Deswegen hat z. B. das etwa ein Jahrhundert später verabschiedete BGB keine gleiche oder mindestens ähnliche Vorschrift – das Justizverweigerungsverbot war in der Zwischenzeit selbstverständlich geworden, was ermöglicht, dass nun der Kampf in den Vordergrund tritt, dass auch die Idee der richterlichen Rechtschöpfung – die mit der Freirechtsbewegung am Vorabend des Ersten Weltkrieges kulminiert – selbstverständlich wird. Es werden noch ca. achtzig Jahre von der Entstehung der Freirechtsbewegung verstreichen bevor das Justizverweigerungsverbot Dank Niklas Luhmann eine einflussreiche rechtstheoretische Interpretation erlebt. Luhmann entwickelt die Theorie des positiven Rechts ohne von der gewöhnlichen Unterscheidung Gesetzgebung/Justiz auszugehen, sondern von der Unterscheidung Zentrum/Periferie. Der Ausgangspunkt seiner Theorie ist „die unbestrittene Tatsache, daß das Rechtssystem allein die Gerichte unter Entscheidungszwang setzt. Auf Grund dieser Regel bilden Gerichte das Zentrum des Rechtssystems. Alles andere, eingeschlossen Gesetzgebung, ist Peripherie. (...) Letztlich resümiert sich aller rechtlicher Entscheidungszwang im Verbot der Justizverweigerung“. Luhmann bringt das Justizverweigerungsverbot in Verbindung mit der Entstehung eines als prozeßunabhängig gedachten materiellen Zivilrechts im Übergang zur Neuzeit, das für alle vermeintliche Rechtsansprüche Rechtsschutz gewährt. Dazu kommt später noch die sogenannte „Generalklausel“ für den Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte. Nach Luhmann gewinnt erst damit das Verbot der Justizverweigerung seine moderne Tragweite und erst damit wird es sinnvoll, die Stellung der Gerichte im Rechtssystem vom Verbot der Justizverweigerung her zu bestimmen. Es handelt sich um jene Charakteristik des modernen Rechts, die das Verbot der Justizverweigerung vor Augen hat und Luhmann sie als Unmöglichkeit bezeichnet, im Rechtssystem zu antizipieren, mit welchen Anliegen es sich zu befassen hat. Das Justizverweigerungsverbot ermöglicht, daß jeder denkbare Anspruch vor dem Richter kommt. Dafür gibt es keinen besseren Beweis, als die Tatsache, das die Gerichte sich in den häufigsten – zivilrechtlichen – Verfahren mit Klagen und Klageansprüchen befassen und befassen sollen, die bereits prima facie meritorisch unbegründet sind und für die bereits prima facie kein Rechtsinteresse besteht – erst nachdem es sich mit einer Klage befasst hat, kann und darf ein Gericht das Fehlen des Rechtsinteresses feststellen. In der Luhmann’schen Konzeption entscheidend ist, dass nur das Gericht auf den jeden Rechtsschutzanspruch („Klage“) antworten soll.

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engleski

Prohibition of the denial of justice and of suspended judgment: between the free law movement and Niklas Luhmann

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Justizverweigerung, Rechtsverweigerung, Freirechtsbewegung, Hermann Kantorowicz, Niklas Luhmann, Justiz, Richter

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371-388.

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Zabrana uskrate pravosuđa i prava: 11. njemačko-hrvatski pravnički simpozij, Split, 27.-28. Travnja 2007. / Justiz- und Rechtsverweigerungsverbot: 11. deutsch-kroatisches Juristensymposium, Split, 27.-28. April 2007

Pokrovac, Zoran ; Padjen, Ivan

Split: Pravni fakultet Sveučilišta u Splitu ; Hrvatska udruga za pravnu i socijalnu filozofiju

2010.

978-953-6102-57-0

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Pravo